La guarda y custodia es una de las cuestiones más importantes en los procesos de separación y divorcio cuando existen hijos menores de edad. Se trata de la responsabilidad de cuidado y atención diaria de los menores, garantizando su bienestar. Su regulación se encuentra en el Código Civil (CC), concretamente en los artículos 90, 92 y 103, así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido perfilando los criterios aplicables en cada caso.
A lo largo de este artículo, analizaremos los distintos tipos de guarda y custodia que existen y qué factores que se tienen en cuenta para su concesión.
Concepto de guardia y custodia
La guarda y custodia se refiere a la convivencia diaria con los hijos menores y la responsabilidad sobre su atención, cuidado y educación. Se diferencia de la patria potestad, que implica la toma de decisiones importantes sobre el menor y que, salvo casos excepcionales, suele ser compartida por ambos progenitores
Tipos de guarda y custodia en España
En España, la legislación contempla dos modalidades principales de guarda y custodia: monoparental o exclusiva, y compartida. Además, existe un tercer tipo menos común: la guarda y custodia partida o distributiva,
1. Guarda y custodia monoparental o exclusiva
Este modelo implica que uno de los progenitores asume el cuidado diario de los hijos, mientras que el otro conserva el derecho de visitas y estancias reguladas por el convenio regulador o la sentencia judicial.
Para su concesión se prioriza el bienestar del menor, su estabilidad y la vinculación afectiva con el progenitor custodio.
Por ejemplo, en un caso de separación en el que uno de los progenitores reside en el extranjero y el menor ha vivido siempre con el otro progenitor, el juez podría considerar que la guarda y custodia monoparental es la mejor opción para evitar un cambio brusco en la rutina del niño.
2. Guarda y custodia compartida
Este modelo supone que ambos progenitores ejercen el cuidado de los hijos de forma equitativa, alternándose en el cuidado del menor en periodos determinados (semanas alternas, quincenas, etc.),
El CC en su artículo 92.5 y 92.8 establece que se podrá acordar la custodia compartida cuando lo soliciten ambos progenitores, o, excepcionalmente, uno de ellos, siempre que sea lo mejor para el menor.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reforzado la aplicación de la custodia compartida siempre que sea viable y beneficiosa para el menor. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, confirmó que la custodia compartida no debe ser considerada una medida excepcional, sino una opción prioritaria cuando sea viable y beneficiosa para el menor. En concreto, esta sentencia dispone que la custodia compartida “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”
Por ejemplo, hay custodia compartida si en un divorcio de mutuo acuerdo, los progenitores deciden alternarse en la custodia semanalmente, manteniendo el mismo domicilio familiar para que el menor no tenga que cambiar de entorno.
3. Guarda y custodia partida o distributiva
Se da cuando hay varios hijos y la custodia se divide entre los progenitores, de tal forma que cada progenitor queda al cuidado de uno o más hijos, mientras que el otro progenitor cuida a otro u otros de los hijos. No es frecuente, ya que puede afectar a la unidad fraternal.
Se concede en situaciones excepcionales, como cuando los hijos tienen edades muy distintas o necesidades específicas que hacen recomendable su separación temporal.
Criterios para la concesión de la guarda y custodia
A la hora de decidir el tipo de custodia, los jueces valoran múltiples factores, siempre bajo el principio del interés superior del menor (artículo 92.2 del CC).
1. Relación con los progenitores
Se analiza el vínculo afectivo con cada progenitor, así como la implicación en su educación y cuidado.
2. Capacidad de los progenitores para atender al menor
- Disponibilidad horaria y condiciones laborales: El tiempo que cada progenitor puede dedicar a los hijos es clave. Si uno de ellos tiene horarios de trabajo incompatibles con la crianza, es menos probable que obtenga la custodia.
- Historial de implicación en la crianza antes de la separación.
- Estabilidad emocional y equilibrio personal de los progenitores.
- Capacidad Económica: Si bien no es un factor determinante, se valora la capacidad de cada progenitor para garantizar el bienestar del menor.
3. Relación del menor con cada progenitor
- A partir de los 12 años y antes siempre que cuenten con la madurez suficiente, se tiene en cuenta la opinión del menor.
- Se valora si existe un vínculo estrecho con ambos progenitores o si uno de ellos ha estado ausente.
4. Distancia entre los domicilios de los progenitores
- En la custodia compartida, se busca que ambos vivan cerca para facilitar la logística escolar y social del menor.
- Si hay gran distancia entre los domicilios, puede favorecerse la custodia exclusiva con un régimen de visitas amplio.
5. Informe del equipo psicosocial del juzgado
- En caso de desacuerdo, el juez puede solicitar un informe del equipo psicosocial, compuesto por psicólogos y trabajadores sociales.
- Este informe es clave para determinar la idoneidad de cada progenitor en base a criterios objetivos.
Procedimiento judicial para la asignación de la custodia
El proceso para determinar la custodia puede resolverse de mutuo acuerdo o por vía contenciosa:
1. Mutuo acuerdo
Si los progenitores llegan a un pacto, deben reflejarlo en un convenio regulador, que el juez validará siempre que respete el interés del menor (artículo 90 del Código Civil).
2. Procedimiento contencioso
Cuando no hay acuerdo entre los progenitores, la custodia se decide en sede judicial en el marco del proceso de divorcio o medidas paternofiliales.
2.1. Inicio del procedimiento
- Puede iniciarse mediante una demanda de divorcio contencioso o una demanda de medidas paternofiliales si no hay matrimonio.
- Es obligatoria la asistencia de abogado y procurador.
2.2. Fase de mediación
- En algunos casos, se intenta una mediación previa para llegar a un acuerdo sin necesidad de juicio.
- Si la mediación fracasa, el proceso sigue en el juzgado.
2.3. Juicio y resolución judicial
- El juez valora los informes psicosociales, las pruebas aportadas y las alegaciones de cada parte.
- Se dicta sentencia estableciendo la custodia y el régimen de visitas.
Modificación de la guarda y custodia
Las circunstancias pueden cambiar con el tiempo, por lo que es posible solicitar la modificación de medidas cuando se justifique un cambio sustancial.
Causas para modificar la custodia
- Cambio de domicilio de uno de los progenitores.
- Variaciones en la disponibilidad laboral.
- Problemas de salud o bienestar del menor.
- Aparición de situaciones de riesgo para el menor (violencia, negligencia, etc.).
Procedimiento para modificar la custodia
- Se presenta una demanda de modificación de medidas ante el juzgado que dictó la sentencia original.
- Es necesario probar que el cambio es necesario y beneficia al menor.
- Se sigue un proceso similar al de la asignación inicial de la custodia.
En conclusión, la guarda y custodia en España es una materia sensible que requiere un análisis detallado de cada caso. La jurisprudencia ha evolucionado para favorecer la custodia compartida siempre que sea posible, aunque sigue existiendo la custodia monoparental cuando el interés del menor así lo exige. Factores como la edad del niño, la relación con cada progenitor y la estabilidad que puedan ofrecer son determinantes en la decisión judicial.
Si estás en un proceso de separación y necesitas asesoramiento legal sobre la custodia de tus hijos, es fundamental contar con un abogado especializado en derecho de familia que te ayude a garantizar el mejor resultado para ti y para el bienestar de tus hijos.